Die Abmahnung "im geschäftlichen Verkehr"

Als Unternehmer oder Selbstständige kennen Sie - vor allem wenn Sie im Internet aktiv sind, also z. B. einen Online-Shop betreiben - die Abmahnung vielleicht nur negativ: als teuren Hinweis auf einen geringfügigen Regelverstoß, der viel einfacher direkt mit dem Mitbewerber zu klären gewesen wäre. Häufig genug liest man auch von Fällen, in denen Unternehmer und/oder Rechtsanwälte massenhaft abmahnen, um sich eine Einnahmequelle zu schaffen.

Diese einseitige Darstellung hat die Abmahnung in Verruf gebracht. Vielen Geschäftsleuten ist gar nicht bekannt, dass die Abmahnung vom Gesetzgeber eigentlich als probates Mittel geschaffen worden ist, um den Mitbewerber auf ein rechtswidriges Geschäftsgebaren - eine Markenrechtsverletzung, eine Urheberrechtsverletzung oder einen Wettbewerbsverstoß - hinzuweisen, ohne ihn gleich verklagen zu müssen.

Unternehmer machen immer wieder die ärgerliche Erfahrung, dass die Konkurrenz "unfair" agiert: Ein Konkurrent von Ihnen kopiert einfach aufwändig gestaltete oder teuer gekaufte Produktfotos und nutzt sie in seinem eigenen Shop oder Katalog. Oder er verwendet eine Marke, die Sie sich beim Deutschen Patent- und Markenamt eintragen ließen und in Ihrem Geschäftsbereich über Jahre hinweg etabliert haben. Für Shop-Betreiber und eBay-Händler ist es immer wieder ärgerlich, wenn gewerbliche Mitbewerber als private Verkäufer auftreten und deshalb weder ein Impressum bereithalten noch eine Widerrufsbelehrung durchführen.

Zur Regelung dieser oder ähnlicher Fälle hat der Gesetzgeber das Rechtsmittel der Abmahnung geschaffen. Ein Unternehmer soll dafür nicht sofort ein Gericht anrufen müssen, sondern erst einmal - sozusagen unter Selbstständigen - den Versuch unternehmen, die Angelegenheit außergerichtlich zu klären. Im Prinzip soll der Geschädigte erst dann ohne Kostenrisiko die Gerichte in Anspruch nehmen können, wenn der Versuch einer gütlichen Regelung der Angelegenheit auf dem Wege der Abmahnung misslungen ist. Das jedenfalls ist die Grundidee, die hinter dem "Rechtsinstitut der Abmahnung" steht.

Juristisch betrachtet ist die Abmahnung eine geschäftsähnliche Handlung, die damit vergleichbar ist, dass ein Gläubiger seinen Schuldner mahnt, weil dieser mit einer (Geld-)Leistung im Verzug ist (im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB).

Deshalb sind auf Abmahnungen die gesetzlichen Regelungen des BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) zu Rechtsgeschäften anzuwenden: Die Vorschriften zu Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff. BGB) und zu Willenserklärungen (§§ 116 ff. BGB) gelten für Abmahnungen zwar nicht unmittelbar, aber entsprechend.

Ganz praktisch gesehen folgt daraus unter anderem, dass ein Unternehmer einen Fünfjährigen genauso wenig abmahnen kann, wie sich mit ihm ohne weiteres wirksame Verträge abschließen lassen. Und eine Abmahnung, die erkennbar mit "Mangel der Ernstlichkeit", also im Scherz abgegeben wurde, ist ebenso nichtig wie ein offenkundig scherzhaftes Schenkungsversprechen.

Mit einer Abmahnung wird nicht nur einfach ein Geschäftsgebaren des Mitbewerbers gerügt. Gleichzeitig fordert der Abmahnende ihn innerhalb einer bestimmten Frist zur Unterlassung auf. Durch das erste unredliche Geschäftsgebaren hat der Abgemahnte begründeten Anlass zu der Vermutung gegeben, dass er auch danach wieder so handeln wird. Damit eine solche Wiederholungsgefahr nicht mehr angenommen werden muss, soll der Abgemahnte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben.

Das bedeutet, dass der abmahnende Unternehmer im Regelfall vom abgemahnten Mitbewerber ein Unterlassungsversprechen fordert, das dadurch bekräftigt wird, dass dieser sich für den Fall einer zukünftigen Zuwiderhandlung bereit erklärt, eine Vertragsstrafe zu zahlen. Rechtlich gesehen gibt der abmahnende Unternehmer damit ein Angebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrages mit Vertragsstrafeversprechen ab. Der abgemahnte Mitbewerber nimmt dieses Vertragsangebot an, indem er die Unterlassungserklärung unterschreibt und im Original zurücksendet: Durch die Abgabe der Erklärung entsteht zwischen dem Abgemahnten und dem Abmahnenden ein Vertragsverhältnis.

Durch die Abmahnung wird nicht nur eine lose Verbindung zwischen abmahnendem Unternehmer und abgemahntem Mitbewerber hergestellt, sondern ein durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenes gesetzliches Schuldverhältnis näher bestimmt. Damit werden eine ganze Reihe von Pflichten des abgemahnten Mitbewerbers begründet. Diese konkreten Pflichten werden wir in einem eigenen Abschnitt über die Rechtsansprüche des Abmahnenden an den Abgemahnten ausführen. Besondere Bedeutung kommt zunächst der Auskunftspflicht zu - deswegen sollte der Abgemahnte auf keinen Fall den Kopf in den Sand stecken.

Sie müssen nicht abmahnen, wenn die Konkurrenz Ihre Marken-/Urheberrechte verletzt oder unlauteren Wettbewerb betreibt. Es ist normalerweise aber sinnvoll:

Auf diese Weise vermeiden Sie nämlich das Kostenrisiko, das Ihnen entsteht, wenn Sie sofort gerichtliche Schritte unternehmen. Der Abgemahnte könnte nämlich einen Kostenwiderspruch erheben, wenn Sie eine einstweilige Verfügung erwirkt haben, oder er kann ein sofortiges Anerkenntnis im Hauptsacheverfahren abgeben. (Die einzelnen Verfahrensarten erklären wir in einem späteren Abschnitt.) In der Folge haben Sie unter Umständen die gesamten Kosten des Gerichtsverfahrens zu tragen! Vor der Einleitung gerichtlicher Schritte eine Abmahnung durchzuführen, liegt also in Ihrem eigenen Interesse.

Eine vorherige Abmahnung muss aber nicht zwangsläufig erfolgen. In Fällen besonderer Dringlichkeit kann sie entbehrlich sein: etwa, wenn der Regelverstoß der Konkurrenz im Rahmen einer kurzen Messe, einer einmaligen Sonderveranstaltungen oder einer sich kurzfristig wiederholenden Werbeaktionen erfolgt. Dann kann der Mitbewerber sofort vor Gericht eine einstweilige Verfügung erwirken lassen.