Spam und unerwünschte Werbung von allen Seiten? Selbstverteidigung für Spam-Opfer und werbegeplagte Unternehmer

Die gesetzlichen Regelungen sind hinreichend von den Gerichten präzisiert worden, wobei die Gerichte zwischen der Werbung von Unternehmern gegenüber Verbrauchern und bei Werbung von Unternehmern gegenüber anderen Unternehmern unterschiedliche Maßstäbe angesetzt haben. Hinzu kommt, dass bei der Werbung zwischen zwei Unternehmen wiederum zwischen einzelnen Werbeformen differenziert wurde.

Der BGH stellte am 16.07.2008 fest (Akz. VIII ZR 348/06), dass Einwilligungen von Verbrauchern in den Empfang von Werbung via E-Mail oder SMS nur dann wirksam sind, wenn sie entweder individuell erteilt oder auf Formularvordrucken aktiv angekreuzt wurden.

Diese strengen Maßstäbe legt der BGH bei der Werbung zwischen Unternehmern nicht an, da eine wirtschaftliche Tätigkeit meist zwangsläufig eine Kontaktaufnahme mit anderen Unternehmern erfordert. Dennoch können Telefonanrufe eines Unternehmers bei einem anderen Unternehmen grundsätzlich wettbewerbswidrig sein, weil sie zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen können.

Im gewerblichen Bereich ist telefonische Werbung schon bei einer mutmaßlichen Einwilligung des Angerufenen wettbewerbsrechtlich zulässig (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG). Erforderlich ist aber, dass auf Grund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann (vgl. dazu: BGH, Urt. v. 20.09.2007; Akz. I ZR 88/05 - Suchmaschineneintrag; BGH, Urt. v. 05.02.2004, Akz. I ZR 87/02 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag).

Hierbei kommt es vor allem auf die Umstände sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung an. Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende rechnet auf Grund seiner Geschäftsausrichtung mit einem solchen Anruf oder wird dem Inhalt des Telefonates zumindest positiv gegenüberstehen (BGH, Urt. v. 24.01.1991, Akz. I ZR 133/89 - Telefonwerbung IV; BGH, Urt. v. 05.02.2004, Akz. I ZR 87/02 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag; BGH, Urt. v. 20.09.2007; Akz.: I ZR 88/05 - Suchmaschineneintrag).

Der BGH hat aber auch klargestellt, dass für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung ein allgemeiner Sachbezug zu den vom angerufenen Unternehmen angebotenen Waren oder Dienstleistungen grundsätzlich nicht ausreicht. Ansonsten wäre Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden nahezu ohne jede Einschränkung zulässig (BGH, Urt. v. 25.01.2001, Akz. I ZR/53/99 - Telefonwerbung für Blindenwaren; BGH, Urt. v. 16.11.2006, Akz. I ZR 191/03 - Telefonwerbung für "Individualverträge").

Ein hinreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreibenden, das die Annahme rechtfertigt, er werde mit dem Anruf einverstanden sein, kann vor allem bei einem sachlichen Zusammenhang der telefonischen Werbemaßnahme mit einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung anzunehmen sein (BGH, Urt. v. 20.09.2007, Akz. I ZR 88/05- Suchmaschineneintrag). Die mutmaßliche Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden muss sich auf den Inhalt und (gerade auch) auf die Art der Werbung (hier: Telefonwerbung) erstrecken.

Konsequenz: Ob telefonische Werbung zulässig ist, hängt davon ab, welche Geschäftsausrichtung der Angerufene hat, was der Anrufer ihm im Rahmen des Telefonates anträgt und ob bereits eine Geschäftsbeziehung zwischen den Unternehmern besteht.

Beispiel:

• Telefonwerbung ist dann verboten, wenn ein Immobilienmakler einem Anwalt, mit dem er noch nie zu tun hatte, telefonisch Immobilien aufschwatzt, die dieser an solvente Mandanten verkaufen soll. Gleiches gilt, wenn ein Investmentbanker einem ihm unbekannten Steuerberater Aktien oder Fonds als Geldanlage für seine Mandanten schmackhaft machen möchte.

• Dagegen wird eine Telefonwerbung dann zulässig sein, wenn der Betreiber eines Suchverzeichnisses einem Unternehmer telefonisch einen zunächst kostenlosen Eintrag anbietet, auch wenn der Unternehmer bereits (a) eine Vielzahl von Einträgen oder (b) noch gar keinen Eintrag in anderen Suchverzeichnissen besitzt.

Der BGH (Urteil v. 11.03.2004, Az: I ZR 81/01) steht auf dem grundsätzlichen Standpunkt, dass die unerbetene Zusendung von Werbe-E-Mails zwischen Unternehmen einen Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb und damit eine unzumutbare Belästigung darstellt. Nur wenn der Empfänger ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt habe oder aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers angenommen werden könne, sei eine andere Bewertung möglich.

Nach Ansicht des BGH ist Werbung gerade dann unlauter, wenn sie die Anlage zu einer immer weiteren Ausbreitung trägt und zu einer wachsenden und unzumutbaren Belästigung führen kann. In der Konsequenz muss der Versender einer Werbe-E-Mail für jeden Einzelfall nachweisen, dass ein die Wettbewerbswidrigkeit ausschließendes Einverständnis des Empfängers vorliegt.

Über die Lauterbarkeit von Werbung haben bereits zahlreiche Oberlandesgerichte geurteilt:

• Das OLG Hamm hat in einer Entscheidung die Grundsätze des BGH zur E-Mail-Werbung bestätigt (Urt. v. 25.10.2007, Akz: 4 U 89/07), dass die unaufgeforderte, elektronische Werbung eines anderen Unternehmers ohne mutmaßlichen Einwilligung dieses Unternehmers wettbewerbswidrig ist.

  Eine konkludente Einwilligung kann nach Ansicht dieses Gerichtes nicht daraus geschlossen werden, dass ein Unternehmer im Rahmen seines an Endkunden gerichteten Internetauftritts seine E-Mail-Adresse angibt und zum Kontakt mit ihm aufruft. Dieser Grundsatz gilt vor allem, wenn die Art und die Aufmachung ergeben, dass sich dieser Aufruf erkennbar nur an Endkunden und nicht (auch) an andere Unternehmer richtet. Dabei ist dem Werbenden auch nicht zu Gute gekommen, dass das in der Werbe-E-Mail unterbreitete Angebot im objektiven Interesse des Empfängers gelegen habe, da noch keine Geschäftsverbindung zwischen den Unternehmern bestanden habe.

  In der Konsequenz aus diesem Urteil des OLG Hamm sollte klar sein, dass die Angabe einer E-Mail-Adresse durch ein Unternehmen zur Kommunikation mit einem (potentiellen) Endkunden noch keine Einwilligung dieses Unternehmers dahingehend darstellt, dass andere Unternehmer ihm einfach Werbung zusenden dürfen.

• Das OLG Bamberg (Urt. v. 27.09.2006, Akz: 3 U 363/05) hat das Vorliegen eines Unterlassungsanspruchs wegen Wettbewerbsverstoßes beim Versand von unerwünschten Werbe-E-Mails angenommen, weil keine (mutmaßliche) Einwilligung des Empfängers vorlag und auch keine geschäftliche Beziehung zum Empfänger bestand.

  Der Einwand des Beklagten, es habe eine konkrete geschäftliche Beziehung angebahnt werden sollen, war für das Gericht ohne Bedeutung, da dieser Einwand letztlich für jede Art der Werbung zutrifft. Vertiefend führt das OLG Bamberg aus, dass Werbe-E-Mails im geschäftlichen Verkehr besonders belastend sind. Ein Unternehmer kann nämlich, anders als eine Privatperson, nicht darauf vertrauen, dass ein von ihm verwendeter Spamfilter 100%ig ausschließlich Werbe-E-Mails und nicht auch gewünschte Korrespondenz aussortiert. Vielmehr ist der Unternehmer, auch zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen, gezwungen, den Inhalt sämtlicher eingehender E-Mails selbst zu prüfen. Darüber hinaus müssen Gewerbetreibende häufig selbst eine Internetseite unterhalten, auf der sie ihre E-Mail-Adresse angeben müssen, weswegen sie einem verstärkten Aufkommen unerwünschter Werbe-E-Mails ausgesetzt sind.

• Das OLG Nürnberg (Urteil v. 25.10.2005, Akz.: 3 U 1084/05) hält es für zulässig, dass ein Versandhandelsunternehmen auf seiner Webseite Besuchern ermöglicht, über die Funktion "Produkt weiterempfehlen" Empfehlungen über ein bestimmtes Produkt an von den Besuchern ausgewählte E-Mail-Empfänger zu versenden. Zwar stellt auch dies Werbung im weiteren Sinne dar, aber der E-Mail-Versand beruht allein auf dem Entschluss eines Dritten, einem Verbraucher, dessen Motivation nicht auf den Absatz eigener Waren gerichtet ist.

  Diese Art der Werbung wird aber dann unzulässig, wenn an die reine Produktempfehlung noch eine, für den Dritten nicht erkennbare, weitere Werbeinformation über das Angebot und Sonderaktionen des Versandhandelsunternehmens angehängt wird. Dadurch wird die ursprünglich reine Produktempfehlung zur E-Mail-Werbung, deren Versand von der Entscheidung des versendenden Dritten so nicht gedeckt ist.

• Das OLG Düsseldorf (Urt. v. 04.10.2005, Akz.: 20 U 64/05) hat in einer Entscheidung das Versenden einer unerwünschten Werbe-E-Mail nicht beanstandet, weil die E-Mail keine Absatzwerbung war, sondern aus einer Nachfragewerbung bestand. Der Begriff "Werbung" sei nicht gleichzusetzen mit dem Terminus "Wettbewerbshandlung". Im vorliegenden Fall sah das Gericht keine Werbung im Wettbewerbssinne, weil der Versender gegenüber dem Empfänger nicht mit dem Verkauf seiner Waren oder Dienstleistungen warb (Absatzwerbung), sondern im Gegenteil um eine Dienstleistung des Empfängers "warb" (Nachfragewerbung), für die er diesem ein Entgelt anbot. Der Empfänger sollte dem Versender einen Werbeplatz auf dessen Webseite vermieten. Im Übrigen ist nach Ansicht dieses Gericht eine "Überflutung" mit Nachfragewerbung - anders als bei der Absatzwerbung - nicht zu befürchten, da der Versender bei Erfolg seiner Anfrage seinerseits eine Vergütung zu entrichten hat und nicht umgekehrt.

• Die Verjährungsfrist für die wettbewerbsrechtliche Verfolgung von unerwünschter Werbung beträgt nach § 11 Abs. 1 UWG sechs Monate. Die Frist beginnt nach § 11 Abs. 2 UWG, sobald der Empfänger von der Werbung und der Person des Versenders erfährt.

  Der Empfänger unverlangter Werbung kann nach § 1 S. 1 UWG vom Versender nicht nur Unterlassung der Versendung an seine E-Mail-Adresse(n) verlangen, sondern auch Unterlassung des Versands an beliebige Empfänger fordern, deren Einverständnis ebenfalls nicht vorliegt. Der Anspruch umfasst nicht nur die konkrete Verletzungshandlung, sondern alle im Kern gleichen Verletzungshandlungen.

Die Versendung unerwünschter Werbung kann für den Werbenden sehr teuer werden, wobei es bei den von den Gerichten zu Grunde gelegten Streitwerten auf verschiedene Faktoren ankommt. Die Höhe des Streitwerts bestimmt die Höhe der Gerichts- und Anwaltskosten sowie vor welchem Gericht verhandelt wird.

Die Gerichte unterscheiden zunächst zwischen dem einstweiligen Verfügungsverfahren, in dem nur eine vorläufige Entscheidung getroffen, und dem Hauptsacheverfahren, in dem eine endgültige Entscheidung in der Sache getroffen wird (soweit der Abgemahnte nicht nach dem Erlass der einstweiligen Verfügung diese Regelung als abschließende akzeptiert).

Darüber hinaus wird von den Gerichten bei der Festsetzung der Streitwerte wegen des unterschiedlichen "Belästigungsgrades" danach differenziert, ob die Werbung per E-Mail, per SMS oder per Telefonat erfolgt ist. Nachfolgend haben wir einige Gerichtsentscheidungen angeführt, die nur exemplarisch sein sollen und aus denen ersichtlich wird, dass es auch auf den Gerichtsbezirk ankommt.

Streitwerte bei einstweiligen Verfügungsverfahren

Die Streitwerte bei einstweiligen Verfügungsverfahren sind stets deutlich geringer als in Hauptsacheverfahren, da die Gerichte im Rahmen einer summarischen Prüfung nur eine vorläufige Entscheidung treffen. Dabei werden von einer Vielzahl von Obergerichten meist nur 1/3 bis 2/3 des Streitwertes für das Hauptsacheverfahren zu Grunde gelegt.

• unerwünschte E-Mail-Werbung

  Die Zusendung einer unerwünschten E-Mail hat das OLG Bremen im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens auf einen Streitwert von 7.500 Euro taxiert. Das OLG Hamm nahm einen Streitwert von 15.000 Euro an (OLG Bremen, Beschluss v. 15. März 2004, Akz. 2 W 24/02; OLG Hamm, Beschluss v. 25.10.2007, Az. 4 W 150/07).

  Bei der Bemessung des Streitwertes ist nach Ansicht des OLG Bremen nicht allein auf die Kosten abzustellen, mit denen der Antragsteller die Übermittlung der Sendungen unterbinden könnte, sondern auf sein materielles und immaterielles Interesse, von derartigen Belästigungen verschont zu bleiben.

  Das LG Berlin hingegen hat selbst bei der Zusendung massenhafter E-Mail-Werbung im einstweiligen Verfügungsverfahren lediglich einen Streitwert von 5.000 Euro angenommen (LG Berlin, Beschluss v. 01.06.2006, Az: 15 O 389/06).

  Das OLG Karlsruhe sieht bei dieser Art von Werbung im einstweiligen Verfügungsverfahren sogar nur einen Streitwert von 500 Euro als angemessen an (OLG Karlsruhe, Beschluss v. 21.01.2008, Az: 6 W 121/07).

  Der BGH (Beschluss v. 30.11.2004, Akz.: VI ZR 65/04) orientiert sich bei der Bemessung des Streitwerts eines Revisionsverfahrens in einem Fall unerlaubter E-Mail-Werbung im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens am Interesse des Klägers im Einzelfall und nicht an einem etwaigen volkswirtschaftlichen Gesamtschaden. Bei einer verhältnismäßig geringfügigen Belästigung betrachtet das Gericht einen Streitwert von 3.000 Euro für angemessen.

• unerwünschte SMS-Werbung

  Weiterhin hat das KG Berlin (KG Berlin, Beschluss v. 27.07.2006, Az: 9 W 50/06) bei der Zusendung einer unerwünschten Werbe-SMS im einstweiligen Verfügungsverfahren einen Streitwert von 2.000 Euro angenommen. Das Gericht hat dabei betont, dass der Streitwert wegen des höheren Belästigungsgrades höher als bei der Zusendung unerlaubter Werbung per E-Mail sei.

  Hingegen hat das OLG Schleswig in einem Fall, in dem eine unerwünschte E-Mail-Werbung versandt wurde, auf die der Beworbene durch die Einstellung seines E-Mail-Postfaches eine Hinweis-SMS auf sein Handy erhielt, im Hauptsacheverfahren einen Streitwert von 3.000 Euro angenommen. (OLG Schleswig, Beschluss v. 05.01.2009, Akz. 1 W 57/08).

• unerwünschte Fax-Werbung

  Das OLG Rostock hat bei unerwünschter Faxwerbung im einstweiligen Verfügungsverfahren grundsätzlich einen Streitwert von 7.500 Euro befürwortet, aber bei einem offensichtlichen Telefax-Irrläufer nur 300 Euro (OLG Rostock, Beschluss v. 13.10.2008, 5 W 147/08).

• unerwünschte Telefon-Werbung

  Das OLG Düsseldorf nimmt hingegen bei Werbung durch Telefonanrufe einen Streitwert von 3.000 Euro bei einstweiligen Verfügungsverfahren an (Beschluss v. 31.08.2005, Akz: I-15 W 63/05). Der Streitwert für derartige Werbung sei höher anzusetzen als bei Werbung per E-Mail, da der Beworbene bei einer E-Mail selbst entscheiden kann, ob und wann er sie liest. Hingegen ist der Beworbene bei der Bewerbung durch Telefonate faktisch gezwungen, sofort seine eigentliche Geschäftstätigkeit einzustellen und zunächst dem Telefonat seine Aufmerksamkeit zu widmen, bevor er den Werbecharakter überhaupt erkennen kann.

Streitwerte bei Hauptsacheverfahren

In Hauptsacheverfahren werden die Angelegenheiten eingehend geprüft und unter Umständen auch Beweise erhoben, wohingegen bei einstweiligen Verfügungsverfahren die Tatsachen nur glaubhaft zu machen sind. Deshalb sind die Streitwerte stets höher als in einstweiligen Verfügungsverfahren.

• unerwünschte E-Mail-Werbung

  Das LG Berlin hat bei der Zusendung massenhafter E-Mail-Werbung im Hauptsacheverfahren einen Streitwert von 7.500 Euro und das OLG Hamm sogar einen Streitwert bis 25.000 Euro befürwortet (LG Berlin, Beschluss v. 01.06.2006, Akz: 15 O 389/06; OLG Hamm, Beschluss vom 25.10.2007, 4 W 150/07).

• unerwünschte SMS-Werbung

  Das OLG Schleswig hat in einem Fall, in dem eine unerwünschte E-Mail Werbung versandt worden ist, auf die der Beworbene durch seine Einstellung seines Postfaches eine Hinweis-SMS auf sein Handy erhielt, im Hauptsacheverfahren einen Streitwert von 4.500 Euro angenommen (OLG Schleswig, Beschluss v. 05.01.2009, Akz. 1 W 57/08).

• unerwünschte Fax-Werbung

  Das OLG Hamm hat den Streitwert in einem Hauptsacheverfahren bei unerwünschter Telefax-Werbung mit mindestens 5.000 EUR angenommen (OLG Hamm, Beschluss v. 11.03.2005, Akz.: 1 Sdb 13/05).

• unerwünschte Telefon-Werbung

  Das OLG Düsseldorf hat den Streitwert bei Werbung durch Telefonanrufe im Hauptsacheverfahren mit 5.000 Euro festgesetzt (Beschluss v. 31.08.2005, Akz: I-15 W 63/05).