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Freiberufler vs. GmbH

Freiberufler - Wer übt wann einen Freien Beruf aus?

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Freiberufler - Wer übt wann einen Freien Beruf aus?

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Sie sind (künftiger) Freiberufler und fragen sich, ob die Gründung einer GmbH eine sinnvolle Alternative zu Ihrer freiberuflichen Tätigkeit darstellt? Oder ob die GmbH in Ihrer Situation sogar die bessere Lösung ist? Bei der Klärung dieser Fragen sollen Ihnen die folgenden Informationen helfen. Dies setzt jedoch voraus, dass Ihr Freiberufler-Status zweifelsfrei feststeht.

Andernfalls muss diese Frage unbedingt vorab geklärt werden. Nur dann können Sie eine fundierte Entscheidung über die künftige Rechtsform Ihres Unternehmens treffen.

Orientierung bieten das Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) und das Einkommensteuergesetz (EStG). Hier sind die häufigsten Freien Berufe ausdrücklich genannt.

§ 1 Abs. 2 PartGG: "Die Freien Berufe haben im allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt. Ausübung eines Freien Berufs im Sinne dieses Gesetzes ist die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Hebammen, Heilmasseure, Diplom-Psychologen, Mitglieder der Rechtsanwaltskammern, Patentanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigte Buchrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Lotsen, hauptberuflichen Sachverständigen, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und ähnlicher Berufe sowie der Wissenschaftler, Künstler, Schriftsteller, Lehrer und Erzieher."

§ 18 Abs. 1 EStG: "Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit. Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe. Ein Angehöriger eines freien Berufs im Sinne der Sätze 1 und 2 ist auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient; Voraussetzung ist, dass er auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird. Eine Vertretung im Fall vorübergehender Verhinderung steht der Annahme einer leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit nicht entgegen; ..."

Wird einer der genannten Berufe ausgeübt, so handelt es sich also eindeutig um eine freiberufliche Tätigkeit.

Aber Achtung: Wesentlich ist die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit, nicht die bloße Bezeichnung. Außerdem bedeutet die Auflistung der in den Gesetzen genannten Berufe nicht, dass alle Tätigkeiten eines Angehörigen der aufgezählten Berufe automatisch auch freiberuflich und somit gewerbesteuerfrei sind.

Beispiele

  • Der Heilpraktiker in eigener Praxis ist ohne Zweifel Freiberufler, wenn er die berufsüblichen Tätigkeiten ausführt. Würde derselbe Heilpraktiker jedoch eine Spezial-Buchhandlung eröffnen mit dem Schwerpunkt "Gesundheit", so würde es sich hierbei um eine gewerbliche Tätigkeit handeln.

  • Der Fachanwalt, der allein oder auch zusammen mit spezialisierten Kollegen (Rechtsanwälte/Notare) eine Kanzlei führt und das übliche Leistungsspektrum anbietet, gehört ebenfalls eindeutig zu den Freiberuflern. Käme derselbe Anwalt als begeisterter Hobbykoch jedoch auf die Idee, gegenüber dem Landgericht ein Restaurant zu übernehmen, um sein Hobby zum Beruf zu machen und die bisherigen Kontakte zu nutzen, würde es sich bei dem gastronomischen Betrieb um einen Gewerbebetrieb handeln.

  • Der Arzneimittelverkauf eines Tierarztes ist ein eigenständiger Gewerbebetrieb und somit von der Tierarzttätigkeit trennbar. Es macht also einen Unterschied, ob der Tierarzt Medikamente ausschließlich selbst verabreicht oder diese zum gesonderten Verkauf anbietet (was die Regel ist).

Fazit

Es kommt nicht auf den erlernten Beruf oder die Berufsbezeichnung an, sondern auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit. Auch bei "eindeutigen" Freiberuflern sind gewerbliche Einkünfte möglich und gar nicht so selten.

Finden Sie Ihren Beruf in keinem der beiden Gesetze wieder, so kann es sich trotzdem um einen Freien Beruf handeln. Die Rechtsprechung hat auch andere Berufe und Tätigkeiten als freiberuflich eingestuft, z.B. die den so genannten Katalogberufen (wie z.B. Rechtsanwälte) ähnlichen Berufen.

Ob eine Tätigkeit freiberuflich ist oder nicht, sollte wegen der weitreichenden Konsequenzen im Zweifel im Rahmen einer kompetenten Beratung geklärt werden (die natürlich auch sonst nie schaden kann), wie sie z. B. das Institut für Freie Berufe anbietet.

Üben Sie neben der freiberuflichen noch eine gewerbliche Tätigkeit aus, ist es wichtig, verlässlich festzustellen, ob eine klare Trennung im Sinne des Steuerrechts zwischen diesen beiden Tätigkeiten möglich ist. Hier ist es ratsam, das Finanzamt um eine Einschätzung zu bitten und/oder eine steuerliche Beratung in Anspruch zu nehmen.

Ist keine klare Trennung möglich, handelt es sich insgesamt um eine gewerbliche Tätigkeit. Dann stellt sich die Ausgangsfrage nicht. Es kämen also "nur" die Rechtsformen für Gewerbetreibende in Betracht. Die GmbH ist eine davon (inkl. der Variante "Unternehmergesellschaft"). Mögliche Alternativen wären z.B. das Einzelunternehmen, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) oder die Offene Handelsgesellschaft (OHG). Eine Partnerschaftsgesellschaft scheidet aus, weil diese Rechtsform nur Angehörigen Freier Berufe offen steht.

Existenzgründern stehen grundsätzlich alle Rechtsformen offen. Theoretisch zumindest. In der Praxis scheiden bestimmte Rechtsformen oftmals aus, etwa weil rechtliche, finanzielle oder sonstige Voraussetzungen zu ihrer Gründung nicht vorliegen. Deshalb ist es für jeden Existenzgründer wichtig zu wissen, welche Rechtsformen nicht nur theoretisch, sondern im konkreten Fall tatsächlich in Frage kommen. Mehr dazu im Beitrag "Rechtsformen für Existenzgründer".

Die nachfolgenden Ausführungen gehen also von der Annahme aus, dass

  • Ihre Tätigkeit ohne wenn und aber zu den Freien Berufen gehört und

  • Sie darüber nachdenken, freiwillig auf den Freiberufler-Status zu verzichten, um eine GmbH zu gründen - allein oder mit Partnern.