Freier Mitarbeiter oder abhängig beschäftigt? Oder gar scheinselbstständig?

Wenn es um die Abgrenzung zum Angestellten-Dasein geht, ist viel von "Freiheit" die Rede. Nur: Was sind eigentlich "Freiberufler", "Freie Mitarbeiter" oder "Feste Freie"? Wir sorgen für etwas mehr Klarheit im Begriffs-Dschungel rund um abhängige Beschäftigung und selbstständige Tätigkeiten.

Aus der Sicht von Auftraggebern spricht eigentlich alles für "freie" Mitarbeiter:

• Für ihre Renten-, Kranken-, Pflege- und Unfallversicherung müssen diese Mitarbeiter selbst sorgen. Der Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung entfällt.

• Die aufwendige Lohnbuchhaltung ist entbehrlich: Statt laufender Meldungen und Überweisungen an Sozialversicherungsträger, Finanzamt oder Berufsgenossenschaft gibt es nach getaner Arbeit eine Rechnung, fertig.

• Während bei Angestellten bereits die pure Anwesenheitszeit entlohnt wird, bekommen "Freie" normalerweise nur für ihre tatsächlichen, produktiven Arbeitszeiten oder sogar nur für bestimmte Arbeitsergebnisse Geld.

• Anspruch auf Urlaub, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder Mutterschutz gibt es nicht.

• "Freie" genießen keinen Kündigungsschutz: Wird die Arbeit knapp, gibt es keine Aufträge.

• Die höhere Unsicherheit führt dazu, dass Belastbarkeit und Motivation bei "Freien" oft höher sind als die von abhängig Beschäftigten.

Demgegenüber fallen die Nachteile (wie fehlende Weisungsbefugnis und geringere Verbindlichkeit) vielfach kaum ins Gewicht. Doch so attraktiv Aufträge an selbstständige Mitarbeiter auch sein mögen: Die geltenden Sozial- und Schutzgesetze müssen nun einmal beachtet werden. Erwerbstätige, die faktisch als Arbeitnehmer arbeiten, aber formal als Selbstständige auftreten, gelten als "scheinselbstständig".

Der Staat redet also bei der Entscheidung darüber, welche Tätigkeiten unter welchen Bedingungen in welchem "Status" ausgeübt werden, ein gewichtiges Wörtchen mit. Für Unklarheit in Bezug auf den Freien-Status sorgen eine ganze Reihe begrifflicher Umschreibungen, die ganz unterschiedlichen rechtlichen Charakter haben.

Die Zugehörigkeit zu einem der "freien Berufe" hat mit dem Verhältnis eines Auftragnehmers/Arbeitnehmers zu einem Unternehmen nichts zu tun. Es handelt sich lediglich um die steuerrechtliche Abgrenzung gegenüber gewerblichen Selbstständigen. Freiberufler genießen einige Privilegien, wie zum Beispiel die Befreiung von der Gewerbesteuerpflicht und die Vereinfachung der Buchführung.

Bitte beachten Sie: Angehörige eines "freien Berufes" können sehr wohl abhängig beschäftigt arbeiten (wie die Scharen angestellter Rechtsanwälte, Journalisten oder Ingenieure zeigen). Über die Frage der Sozialversicherungspflicht sagt ein "freier Beruf" also grundsätzlich gar nichts aus.

Ähnlich verhält es sich mit dem Begriff "freie Mitarbeit". Auch wenn die Bezeichnung sehr verbreitet ist: Sie hat keine rechtliche Grundlage. Zwar spricht nichts dagegen, einen "Vertrag über freie Mitarbeit" zu schließen. Damit setzen Sie aber eine mögliche Sozialversicherungspflicht nicht außer Kraft.

Das gilt auch für die vor allem in der Medienbranche anzutreffenden "Festen Freien", "Pauschalisten" und ähnliche Honorarkräfte. Diese Bezeichnungen haben ebenfalls keinerlei rechtliche Aussagekraft. Eventuelle Besserstellungen gegenüber dem "freien Fußvolk" müssen einzelvertraglich geregelt sein.

Das "Grundgesetz" der Sozialversicherung findet sich im Sozialgesetzbuch (SGB) IV ("Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung"), in dem unter anderem die Pflichtmitgliedschaft in der gesetzlichen Renten-, Kranken-, Pflege- und Unfallversicherung geregelt ist.

Sieht man von einigen wenigen Ausnahmen ab, so kennt das SGB IV hinsichtlich von Arbeits- und Dienstverhältnissen lediglich zwei sozialversicherungsrechtliche Grundkategorien:

• abhängige "Beschäftigung" (als Arbeitnehmer) sowie

• "selbstständige Tätigkeiten".

Eine Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV "ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers."

Wer im Sozialgesetzbuch nach eindeutigen Kriterien oder gar einer Definition des Selbstständigen-Status sucht, geht leer aus. Lediglich aus der Abgrenzung zur "Beschäftigung" ergeben sich aus dem Gesetzestext des § 7 Abs. 1 SGB IV zwei wichtige Anhaltspunkte:

• Tätigkeit nach Weisungen und

• Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

Vor einigen Jahren hatte der Gesetzgeber den § 7 SGB IV sehr viel genauer gefasst und dabei die von Sozial- und Arbeitsgerichten festgelegten Scheinselbstständigkeits-Merkmale aufgegriffen. Auf öffentlichen Druck wurden die Bestimmungen kurz darauf zwar wieder aus dem Gesetz gestrichen - sie geistern aber immer noch durch die Köpfe der Betriebsprüfer.

Die Prüfer orientieren sich bei der Abgrenzung zwischen "abhängiger Beschäftigung" und "selbstständiger Tätigkeit" nach wie vor an folgenden Anhaltspunkten:

• Der Auftragnehmer beschäftigt seinerseits keine sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer.

• Er oder sie ist dauerhaft und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig.

• Die verrichteten Tätigkeiten werden beim Auftraggeber oder in vergleichbaren Unternehmen üblicherweise durch Arbeitnehmer erledigt.

• Der Auftragnehmer legt keine typischen Merkmale unternehmerischen Handelns an den Tag, wie zum Beispiel: Werbe- und Marketingmaßnahmen, eigenes Büro, eigenes Inventar, eigene Geschäftspapiere etc.

Bitte beachten Sie: Ganz besonders pingelig prüfen die Behörden, wenn ein ehemaliger Arbeitnehmer bei seinem Arbeitgeber plötzlich als freier Mitarbeiter in Erscheinung tritt.

Apropos Prüfung: Zuständig für die korrekte Behandlung von Beschäftigten in allen Zweigen der Sozialversicherung ist der Betriebsprüfdienst der Deutschen Rentenversicherung. Arbeitgeber werden mittlerweile mindestens alle vier Jahre unter die Lupe genommen. Bei Freiberuflern und anderen Selbstständigen ohne eigene Mitarbeiter finden solche obligatorischen Kontrollen zwar nicht statt - eine Status-Kontrolle von freien Mitarbeitern, Subunternehmern und anderen potenziell arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen ist aber trotzdem jederzeit möglich.

Entscheidend bei der Beurteilung einer Kooperation ist immer die Gesamtschau des Einzelfalls. Das Zutreffen bestimmter Merkmale (zum Beispiel fehlende Mitarbeiter) ist noch längst kein Anlass, von Scheinselbstständigkeit auszugehen.

Bei der Prüfung der Selbstständigkeit spielen die für die Tätigkeit erforderlichen Qualifikationen eine gewichtige Rolle. An dieser Stelle kommt dann übrigens auch die Freiberuflichkeit wieder ins Spiel. So wird es im Zweifelsfall dem Angehörigen eines der klassischen "freien Berufe", z. B. einem Rechtsanwalt oder Ingenieur, leichter fallen, seine Unabhängigkeit von einem Auftraggeber unter Beweis zu stellen, als beispielsweise dem Interviewer eines Marktforschungsunternehmens.

Liegt letztlich eine "Beschäftigung" im Sinne des SGB IV vor, dann besteht Sozialversicherungspflicht. Das gilt selbst dann, wenn ein "Vertrag über freie Mitarbeit" als Abgrenzung zum Arbeitsvertrag von vornherein nicht als Dienstvertrag (gemäß § 611ff BGB), sondern als Werkvertrag (§ 631ff BGB) geschlossen ist.

In dem Fall ist nicht die Bereitstellung der Arbeitskraft Kern der Vereinbarung, sondern die Lieferung eines fertigen "Werkes". Das kann die fertige Internetseite oder der Artikel eines Journalisten ebenso sein wie der Einbau einer Treppe oder das Verteilen von Werbematerial.

Der Haken ist bloß: Auch dann kann bei einer Betriebsprüfung durch die Sozialversicherungsträger das Bestehen einer "Beschäftigung" festgestellt werden. Mit sehr unangenehmen Folgen für den Arbeitgeber wider Willen:

• Rückwirkend hat der Auftragnehmer einen Arbeitsvertrag mit allen Rechten eines Arbeitnehmers. Sämtliche eingangs genannten Vorteile freier Mitarbeit entfallen schlagartig - inklusive Arbeitgeberanteil an den Sozialversicherungsbeiträgen, Lohnbuchhaltung etc.

• Unter Umständen müssen für die bisherige Dauer der Zusammenarbeit rückwirkend die Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden. Da der Arbeitgeber Schuldner des Gesamtsozialversicherungsbeitrags und somit für das Abführen der kompletten Beiträge verantwortlich ist, muss er auch für die Arbeitnehmer-Anteile geradestehen!

Eine Überprüfung des Mitarbeiter-Status droht übrigens nicht nur anlässlich einer Betriebsprüfung. Denken Sie nur an unzufriedene Auftragnehmer, die aus ihrer freien Mitarbeit gern einen Arbeitsvertrag machen möchten. Problematisch können beispielsweise auch Arbeitsunfälle sein, bei denen die Krankenkasse des Auftragnehmers die Kosten auf die Berufsgenossenschaft abwälzen will.

Wer auf Nummer sicher gehen will, kann im Vorwege das freiwillige bundeseinheitliche Statusanfrageverfahren der Deutschen Rentenversicherung (DRV; früher: BfA) nutzen.

Die DRV-Clearingstelle übernimmt diese formalisierte Prüfung gemäß § 7a SGB IV im Auftrag aller Sozialversicherungsträger. Antragsberechtigt sind sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer. Falls der Antrag nicht ohnehin gemeinsam gestellt wird, befragt die DRV/BfA den vom Antragsteller genannten Geschäftspartner über den Charakter des Auftrags.

Besondere Bedeutung kommt dabei der betrieblichen Eingliederung zu:

• Arbeit am Betriebssitz des Auftraggebers,

• Einhalten regelmäßiger Arbeits- oder Anwesenheitszeiten,

• Erteilung von Weisungen hinsichtlich der Ausfüllung (Art und Weise) der Tätigkeit durch Auftraggeber,

• Möglichkeit der Veränderung des Einsatzgebiets durch den Auftraggeber ohne Zustimmung des Auftragnehmers,

• erforderliche Zustimmung des Auftraggebers zur Einstellung von Vertretern bzw. Hilfskräften durch den Auftragnehmer.

Wichtig für das Verständnis: Die Statusfeststellung ist kein "Persilschein". Das Ergebnis ist nur für den Einzelfall aussagekräftig. Sofern die Clearingstelle beabsichtigt, von dem beantragten Status abzuweichen, bekommen die Beteiligten Gelegenheit, Stellung zu beziehen und die Gründe für ihre abweichende Auffassung noch einmal zu konkretisieren. Normalerweise ist das Prüfverfahren innerhalb von vier Wochen erledigt.

Sofern der Antrag binnen eines Monats nach Beginn der Tätigkeit gestellt wird, der Auftragnehmer damit einverstanden ist und er ohnehin auf eigene Kosten kranken- und rentenversichert ist, kann eine mögliche Sozialversicherungsbeitrags-Pflicht auf den Zeitpunkt der DRV/BfA-Entscheidung verschoben werden. Rückwirkende Zahlungen drohen in dem Fall nicht.

Der zweiseitige Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status (PDF, 226 KB) steht im Internet ebenso zum Download bereit wie die dazugehörige Anlage zur Beschreibung des Auftragsverhältnisses (PDF, 190 KB).

In den letzten Jahren ist der Pauschalverdacht der "Scheinselbstständigkeit" gegenüber Dienstverhältnissen ohne Arbeitsvertrag erfreulicherweise seltener geworden. Trotzdem gibt es nach wie vor Grauzonen. In denen sollten Sie sich weder als Auftraggeber noch als Auftragnehmer ohne Not lange aufhalten. Orientieren Sie sich bei Ihren Geschäftsbeziehungen an den bekannten Selbstständigkeitskriterien und sorgen Sie notfalls durch eine freiwillige Statusfeststellung rechtzeitig für Klarheit.